Cuando OSHA recibe una queja relacionada con la seguridad y salud de los trabajadores o un informe de lesiones graves, una acción de OSHA es darle al empleador la oportunidad de responder antes de tomar la acción más extrema de abrir una inspección. Además, cuando OSHA recibe una alegación de represalias, debe brindarle al empleador la oportunidad de explicar por qué la acción laboral adversa de la cual se le acusa fue legítima o no ocurrió como se alega. Estas respuestas son una oportunidad para que el empleador evite una inspección o un litigio por un reclamo de represalias. Una respuesta contundente podría aliviar las preocupaciones de OSHA y resolver la queja de manera favorable para el empleador. Sin embargo, estas respuestas también pueden crear un registro escrito de admisiones por el cual OSHA puede responsabilizar al empleador, y cualquier documentación de respaldo puede ser examinada de cerca y utilizada para crear responsabilidad.
(Obtenga más información en 10 razones para impugnar una citación de OSHA).
Por lo tanto, los empleadores deben asegurarse de que exista un procedimiento establecido para gestionar y desarrollar las respuestas a estas situaciones, y ser estratégicos sobre la información que comparten con OSHA en la respuesta. Nos complace compartir los siguientes consejos y estrategias sobre cómo abordar eficazmente dichas quejas.
Quejas de denunciantes
Para empezar, aunque OSHA hace cumplir los estándares para denunciantes bajo 22 estatutos diferentes, la agencia recibe la mayoría de sus reclamos de represalias (más del 62%) bajo la Sección 11(c) de la Ley de Seguridad y Salud Ocupacional (OSH). La Sección 11(c) prohíbe a los empleadores tomar represalias contra los trabajadores que de buena fe intentan ejercer un derecho protegido por la ley relacionado con la seguridad del trabajador.
Si bien la gran mayoría (alrededor del 71%) son despedidos por OSHA o retirados por el empleado, la gran cantidad de quejas que recibe OSHA, y el hecho de que casi el 30% de ellas terminan a favor del empleado, debería ser más que una motivación. que los empleadores aborden minuciosamente cada una de las demandas presentadas en su contra. Esto es particularmente cierto porque, según la Sección 11(c), los empleados pueden tener derecho a remedios sustanciales, tales como reintegro, pago atrasado, pago anticipado, daños compensatorios y daños punitivos si el empleado puede mostrar “motivos malignos o indiferencia cruel” en por parte del empleador.
(Descubra por qué su política de denuncia de irregularidades es importante para su cultura de seguridad).
Por lo tanto, es esencial comprender los elementos del caso del empleado y cómo defenderse de ellos. Antes de 2016, el empleado tenía que establecer un prima facie caso de represalia para mantener un reclamo y proceder a través de una investigación de OSHA. Ahora, sin embargo, la guía de OSHA en su Manual de denuncia de irregularidades establece que un empleado sólo necesita demostrar que su reclamo tiene fundamento. Como tal, el listón para los empleados es mucho más bajo y una queja puede presentarse incluso si sólo hay una causa razonable para creer que se produjo una infracción.
No obstante, los elementos de una reclamación de un denunciante conforme a la Sección 11(c) son similares a los elementos de otros tipos de reclamaciones de represalias. El empleado deberá acreditar que:
- participó en una actividad protegida;
- el empleador tomó alguna medida adversa; y
- había una conexión causal entre la actividad protegida y la acción adversa.
- Adicionalmente, y a diferencia de otro tipo de reclamos por represalias, el empleado también debe acreditar conocimiento; es decir, que quien toma las decisiones conocía la actividad protegida en el momento de tomar la medida adversa.
Si el empleado puede mostrar los elementos requeridos, el empleador tiene la oportunidad de contrarrestarlos demostrando que tenía una razón legítima y no discriminatoria para la acción adversa. La razón puede ser la insubordinación o el mal desempeño, entre muchas otras razones.
Es importante que los empleadores comprendan los elementos que un empleado debe establecer y sus propias defensas potenciales porque estos son los temas que un empleador debe abordar en su declaración de posición ante OSHA. Básicamente, esta es la primera y mejor oportunidad que tiene el empleador de presentar una respuesta persuasiva por escrito a las alegaciones de la queja, por lo que redactar esta declaración es el momento oportuno para buscar ayuda de un asesor legal experimentado.
Estos son algunos de nuestros consejos de mejores prácticas:
- Investigue la queja con prontitud y documente sus hallazgos.
- Determinar si la denuncia fue oportuna
- Recopile documentos relevantes para respaldar su posición.
- Entreviste a los empleados con algún conocimiento del reclamo, etc.
- Redactar una declaración de posición efectiva.
- La declaración de posición debe dar contexto a las alegaciones del empleado desde la perspectiva del empleador y debe expresarse de una manera que sea fácil de seguir para el inversionista de OSHA.
- Recomendamos dividir la declaración de posición en dos partes: (i) antecedentes fácticos; y (ii) análisis jurídico.
- También recomendamos proporcionar documentación de respaldo, pero advertimos que la documentación no debe revelar información potencialmente adversa o confidencial.
- Para evitar cualquier potencial de reclamos adicionales de represalias, inmediatamente después de recibir la notificación de la queja de OSHA, tomar medidas para garantizar que no se tomen represalias contra el empleado que presenta la queja; por ejemplo, recordar a los gerentes que no deben tomar ninguna medida que pueda percibirse como una represalia.
Quejas de salud y seguridad
Según la Sección 8(f)(1) de la Ley OSH, todo empleado tiene derecho a quejarse ante OSHA y solicitar una inspección cuando crea que ha habido una violación de una norma de salud y seguridad. OSHA, sin embargo, simplemente no tiene los recursos para realizar una inspección de todas y cada una de las quejas que recibe. En consecuencia, debe decidir si la queja amerita una inspección in situ o si la agencia enviará un Aviso de presunto peligro (también conocido como “Queja por teléfono y fax”) al empleador.
OSHA tiene una lista de quejas prioritarias que normalmente resultan en una inspección in situ. Éstas incluyen:
- quejas escritas y firmadas por empleados actuales que tengan suficientes detalles para permitir que OSHA determine que es probable que exista una violación o peligro que amenace con daño físico;
- denuncias que alegan que se ha producido un daño físico como resultado del peligro y que aún existe; y
- informes de peligro inminente.
Si OSHA inicia una inspección in situ, le recomendamos que consulte el Conjunto de herramientas de inspección de OSHA de Conn Maciel Carey y se comunique con un abogado defensor experimentado de OSHA para obtener ayuda.
Donde decide OSHA no para realizar una inspección, igualmente enviará un Aviso de supuesto(s) peligro(s) para solicitar información adicional del empleador relacionada con la queja. Este aviso transmitirá la queja específica de seguridad y/o salud que recibió OSHA y solicitará que el empleador investigue y responda, ya sea para refutar la verdad de la acusación o para describir las acciones correctivas que el empleador ha tomado. Una respuesta inadecuada a ese Aviso puede desencadenar una inspección in situ y puede usarse contra el empleador en esa inspección y posible proceso de cumplimiento.
(Para lecturas relacionadas, consulte 6 pasos para prepararse para visitas inesperadas de OSHA).
En consecuencia, es importante dar una respuesta eficaz y cuidadosa. Estos son algunos de nuestros consejos de mejores prácticas para responder a Avisos de supuesto(s) peligro(s):
- Llevar a cabo una investigación rápida y exhaustiva.
- Asegúrese de documentar el proceso de investigación, el alcance y los hallazgos en su respuesta a OSHA.
- Recuerde, esta no es una respuesta a una citación, así que comparta selectivamente su información que presente una respuesta honesta, pero que presente su programa de seguridad de la mejor manera posible.
- Demostrar y documentar la ausencia del peligro alegado, si la denuncia carece de fundamento.
- Si la investigación identifica oportunidades de mejora o la necesidad de acción correctiva, implementar o planificar inmediatamente las acciones correctivas y mejoras, e informar a OSHA de las acciones correctivas y mejoras sin admitir deficiencias regulatorias.
- No “culpar” a los empleados.
- Solicite a OSHA un informe de cierre y guárdelo en su expediente, junto con su respuesta y el Aviso original.
Informes de lesiones graves
En 2015, la nueva regla de notificación de lesiones y muertes de OSHA entró en vigencia, revisando significativamente los eventos desencadenantes para informar accidentes en el lugar de trabajo a OSHA según las regulaciones de mantenimiento de registros de lesiones y enfermedades de la Agencia en 29 CFR 1910.104. y siguientes. La nueva Regla de Informe de Lesiones Graves reduce el umbral para informar proactivamente un incidente catastrófico desde la hospitalización de tres o más empleados hasta la hospitalización de un solo empleado, y agrega amputaciones (incluidas amputaciones parciales) y pérdidas de un ojo a los tipos de lesiones que los empleadores deben informar proactivamente. Al reducir el umbral de tres empleados hospitalizados a un solo empleado se ha incrementado drásticamente el número de incidentes que no se reportan a OSHA, de como máximo 50 al año a decenas de miles en la actualidad.
Debido a que OSHA se ha visto inundada de informes de lesiones de trabajadores, se volvió imposible para la agencia responder a cada uno, o incluso a un porcentaje significativo de los informes, con inspecciones de cumplimiento en el sitio. En consecuencia, OSHA emitió “Procedimientos de cumplimiento para [OSHA’s] Nuevos requisitos de presentación de informes”, que informa a sus oficinas de campo cuándo realizar inspecciones in situ o, por el contrario, cuándo no inspeccionar y, en su lugar, utilizar su nuevo protocolo de “Investigación de respuesta rápida” (RRI).
Según sus Procedimientos de Cumplimiento, OSHA clasifica los informes de lesiones en uno de tres grupos para ayudar a tomar su decisión. Se supone que los informes de categoría 1 siempre resultan en una inspección in situ. Éstas incluyen:
- incidentes que resultaron en una muerte;
- hospitalizaciones de más de 2 empleados;
- lesiones a empleados jóvenes;
- incidentes que involucran a un empleador con un historial conocido de lesiones, violaciones pasadas repetidas o intencionales, o un empleador SVEP; y
- Incidentes relacionados con un programa activo de énfasis en la aplicación de la ley a nivel nacional o local.
Los informes de Categoría 2 pueden resultar en una inspección en el sitio o RRI, según el criterio del Director de Área de OSHA después de que él/ella evalúe una variedad de factores, incluido si:
- el empleado estuvo expuesto a un peligro muy grave;
- las condiciones peligrosas ya han sido corregidas;
- el incidente fue el resultado de una falla sistémica;
- estaban involucrados trabajadores temporales;
- otra agencia gubernamental hizo una remisión; o
- el incidente involucró exposiciones a sustancias químicas, estrés por calor u otros problemas de salud (frente a seguridad).
La categoría 3 (todo lo demás) siempre resulta en RRI.
La carta de RRI es una herramienta de investigación que OSHA utiliza para ayudar a OSHA a comprender la causa raíz del incidente y lo que el empleador ha hecho para corregirlo. Según el programa RRI, el empleador recibirá una carta de solicitud de RRI, que le indica que realice una investigación del accidente, documente los hallazgos y las acciones correctivas, publique una copia de esta carta donde los empleados puedan revisarla y envíe los hallazgos y las acciones correctivas. a OSHA.
Es importante destacar que si no responde, OSHA iniciará una inspección in situ. Asimismo, si OSHA considera que su respuesta es inadecuada, también abrirá una inspección in situ. En consecuencia, es fundamental responder a estas solicitudes y hacerlo con cuidado; es decir, proporcionar suficiente y correcta información para disuadir a OSHA de abrir una inspección, pero no para hacer confesiones que puedan usarse en su contra en una inspección o procedimiento de ejecución.
Estas son algunas de nuestras sugerencias sobre la mejor manera de responder a una solicitud de RRI:
- Realizar una investigación exhaustiva. Revise los documentos aplicables, hable con trabajadores lesionados y testigos, etc.
- Sea estratégico sobre qué y cómo se proporciona información en su respuesta. Tenga cuidado de no documentar una admisión.
- Para una carta de RRI, utilice el formulario de investigación “no obligatorio” de OSHA, que facilita que OSHA “marque la casilla” de que se ha proporcionado toda la información que necesita para cerrar el expediente.
- No incluya la “mala conducta del empleado” como la primera o única causa de una lesión, si es posible, pero inclúyala, si corresponde, para preservar esa defensa.
- Incluya al menos una acción correctiva en su respuesta. Ya sea que se trate de una corrección o una mejora, le demuestra a la agencia que usted se está tomando el problema en serio.
Este artículo fue publicado originalmente en el Informe de Defensa de OSHA. Se ha vuelto a publicar aquí con permiso.